Авторские права в Постановлении Пленумов ВС и ВАС №5/29 от 26.03.2009 - критический взгляд

Право автора на вознаграждение – самостоятельное право, входящее в состав исключительного права

10.1. По смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права.

10.2. В случаях, установленных положениями части четвертой ГК РФ, право на вознаграждение сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит, а равно у обладателя исключительного права, если оно существенно ограничено (например, статьи 1245, 1263, 1326 Кодекса).

Очень бы хотелось увидеть выделенную мною фразу в самом законе. Но, к сожалению, а точнее – к счастью, ее там нет. Представляется, что высшие суды заняли некорректную позицию, признав право автора на получение вознаграждения за использование его объектов авторского права третьими лицами самостоятельным правом, а тем более – неотчуждаемым, надо полагать суды считают это «иным правом» в смысле ст. 1226 Гражданского кодекса.

Несложно заметить противоречие в самом тексте постановления. В п. 10.1 говорится, что право на вознаграждение входит в состав исключительного (т.е. имущественного) права автора, а в п. 10.2 говорится, что право автора на вознаграждение сохраняется за ним, даже когда исключительное право ему не принадлежит. Хотелось бы услышать объяснение уважаемых судей, как же это получается. Надеюсь, как-нибудь возможность представится.

Конечно, терминология и юридическая техника части четвертой Гражданского кодекса оставляет желать много лучшего, но не следует толковать закон так, что искажается даже элементарная логика и основы права. Правомочия автора по распоряжению его объектом авторского права, входящие в состав исключительного права автора, подразумевают, включают в себя право на вознаграждение! Право на вознаграждение – это неотъемлемая часть любого имущественного права, что, собственно говоря, и характеризует право как имущественное. Естественно, что, если автор вправе распространить свой объект авторского права, он вправе это сделать как возмездно (т.е. за вознаграждение), так и безвозмездно. Любое правомочие автора по распоряжению его правом подразумевает возможность автора получить вознаграждение. Возмездность – по умолчанию часть имущественного права. Так, право собственника сдать имущество в аренду подразумевает возможность сделать это за вознаграждение, и такое вознаграждение отнюдь не рассматривается как самостоятельное право. Можно развернуть научную дискуссию, что является частью чего, однако это нецелесообразно в рамках данного юридического комментария.

Перечисленные судами статьи в качестве примера неотъемлемости права автора на вознаграждение предусматривают случаи использования объектов авторского права без разрешения авторов (правообладателей), но с обязательной выплатой вознаграждения. Эти ограничения (статьи) предусмотрены в общественных интересах (в целях широкого доступа к ряду объектов авторского права определенными способами), но никак не в интересах автора на получение вознаграждения. Пользователь использует объекты авторского права без разрешения и должен за это выплатить вознаграждение. Но выплачиваться оно должно, безусловно, не автору, а правообладателю!

Выше показана абсурдность вывода судов в отношении природы права на вознаграждение с точки зрения внутреннего противоречия в суждениях высших судов и с точки зрения банальной логики и, если можно так выразиться в данном случае, основ права. Теперь обратимся непосредственно к нормам четвертой части Гражданского кодекса, чтобы подтвердить ошибочность выводов ВС и ВАС в отношении природы права автора на вознаграждение и его регулирования законом.

В п. 10.2 Пленумы в качестве примера приводят статьи 1245 (вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях), 1263 («При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения») и 1326 (использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях) Гражданского кодекса.

Вознаграждение за указанные случаи использования объектов авторских прав собирают организации по управлению правами на коллективной основе (что следует из ст. 1244 Гражданского кодекса).

Итак, высшие суды при этом утверждают, что право на получение этого вознаграждения имеют именно авторы, но не правообладатели (например, звукозаписывающие компании, которым авторы передали свое исключительное право на музыкальное произведение). Очень бы хотелось услышать тогда объяснение высших судей, как их позиция соответствует п. 2 ст. 1243 Гражданского кодекса:

Если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

Т.е. если лицо, использующее объект авторского права указанными выше способами, заключило договор с правообладателем (обращаю внимание, что не с автором, а именно правообладателем), то оно уже не должно платить вознаграждение через организацию по коллективному управлению правами. Это абсолютно верная норма, не допускающая двояких толкований. Эта норма, безусловно, подтверждает, что право на вoзнaгрaждeниe (право на получение платы за пользование) – это часть самого права на использование.

По мнению же высших судей, то, кто получит вознаграждение, зависит от того, есть ли у пользователя договор с правообладателем: если есть, то вознаграждение получит правообладатель (по прямому договору с пользователем), а если нет, то вознаграждение получит автор (через организацию по управлению правами на коллективной основе).

Чтобы у читающих Постановление не возникло-таки сомнений, что право на вознаграждение, по мнению высших судов, - самостоятельное, неотчуждаемое право, в п. 10.4 Постановления высшие суды приводят конкретный пример, разъясняя свою противоречащую закону позицию:

10.4. Судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором.

Что примечательно, в проекте Постановления далее была верная фраза, что это право может быть передано по договору, но из окончательной редакции его убрали, ибо велась жаркая дискуссия о природе права на вознаграждение.

Однако если право на вознаграждение, как уверяют высшие судьи в п. 10.1 Постановления, является частью исключительного права, то при отчуждении автором этого самого исключительного права как же у автора что-то остается? На каком правовом основании он будет получать вознаграждение? Судьи ведь читали закон! Они ведь верно цитируют его, например, в п. 11 Постановления:

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом.

И как они при всем этом делают выше процитированные выводы, остается загадкой.

Может быть, тогда можно позволить себе сделать вывод (даже из этого Постановления), что все же автор может распорядиться правом на вознаграждение как частью своего исключительного права и таки передать его третьему лицу?

Вина как основание ответственности за нарушение авторских прав

Пункт 3 ст. 1250 Гражданского кодекса оставлял открытым вопрос, возможно ли взыскание с нарушителя авторских прав компенсации или убытков в отсутствие вины нарушителя:

Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

К мерам защиты авторских прав относятся в том числе и меры ответственности, включающие взыскание убытков, компенсации и т.п. (ст. 12 Гражданского кодекса).

Таким образом, исходя из буквального толкования закона, суд при рассмотрении спора о нарушении авторских прав обязан («не освобождает») прекратить нарушение и вправе, но, вероятно, не обязан («не исключает»), применить меры ответственности. Видимо, с учетом этого высшие суды и обсуждали возможность привлечения к ответственности и без вины, что отражено в проекте Постановления:

23. В силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

С учетом этого судам надлежит иметь в виду, что пресечение нарушения производится независимо от наличия или отсутствия вины нарушителя.

Отсутствие вины нарушителя не исключает применения и иных мер защиты исключительных прав, в том числе в форме взыскания с нарушителя убытков или компенсации. При этом суд, рассматривающий дело о взыскании компенсации с нарушителя в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, учитывает отсутствие его вины при определении размера компенсации (пункт 43.3 настоящего постановления).

Однако, как представляется правильно (ввиду общего принципа внедоговорной ответственности – без вины нет ответственности), из окончательной редакции Постановления возможность безвиновной ответственности за нарушение авторских прав была исключена:

23. В силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Судам надлежит иметь в виду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

Несколько странной видится ссылка высших судов на ст. 401 Гражданского кодекса, которая регулирует ответственность за нарушение обязательств, обязательств, как принято считать, договорных (опять же, не будем углубляться в научные рассуждения, существует ли законная обязанность воздерживаться от нарушений прав третьих лиц). В то время как п. 3 ст. 1250 Гражданского кодекса регулирует случаи нарушения авторских прав, когда отсутствует договор между автором (правообладателем) и нарушителем, т.е. случаи внедоговорной ответственности за нарушение авторских прав. А общие правила внедоговорной ответственности установлены ст.ст. 1084-1094 Гражданского кодекса.

Подробнее по этому вопросу рекомендуется почитать нашу новость о том, что предприниматели отвечают за нарушение авторских прав и в отсутствие вины.

За использование объектов авторских прав при публичном исполнении платит организатор мероприятия

Достаточно спорным может показаться п. 32 Постановления:

32. В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Дело в том, что исходя из буквального определения норм закона публичное исполнение осуществляет тот, кто представляет произведение, а это, безусловно, сам артист-исполнитель, что вытекает из определения "исполнителя", данного в ст. 1313 ГК РФ.

Платить за использование объекта авторского права должен пользователь, что логично.

Таким образом, изложенное Судами толкование на первый взгляд несколько отклоняется от буквального содержания законного определения, но оно вытекает из системного и телеологического толкования норм закона. Из этого вывода можно сделать важное заключение в отношении того, кого следует считать пользователем. Таковым Суды будут считать не того, кто фактически (на внешнем контуре) осуществил использование, а того, кто имел намерение использовать. Действительно, если есть лицо, которое взяло на себя инициативу организации концерта, определило его содержание, то исполнители лишь действуют в рамках задания, поручения такого лица, они не осуществляют использование объектов авторских прав, они "живое средство" использования объектов авторских прав соответствующим организатором концерта. Сделанный вывод Судов спорен, но его мотивы и аргументация ясны и вполне справедливы.

Копировать в личных целях можно только легальные экземпляры объектов авторского права

Суды дали пояснения к ст. 1273 Гражданского кодекса:

Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением:

1) воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;

2) воспроизведения баз данных или их существенных частей;

3) воспроизведения программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 настоящего Кодекса;

4) репродуцирования (пункт 2 статьи 1275) книг (полностью) и нотных текстов;

5) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

6) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Спорность вызывала формулировка «правомерно обнародованное произведение». Юристы по авторским правам разделяют две разные позиции.

Часть юристов по авторским правам полагает, что данная статья позволяет создавать копию объекта авторского права вне зависимости от того, с какого объекта делается копия (легального или нелегального), т.к. в статье говорится о том, что не носитель с объектом авторского права, с которого делается копия, должен быть обязательно легальным, а о том, что произведение (объект авторского права) должно быть правомерно обнародовано. Под обнародованием понимается действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения (ст. 1268 Гражданского кодекса). Иными словами, эти юристы по авторским правам не видят нарушения в том, что, например, пользователь Интернета скачивает в личных целях и для себя музыку, фильмы и т.д., даже если источник скачивания – пиратский (незаконный) ресурс, главное – чтобы на момент скачивания соответствующий объект авторского права был правомерно (т.е. автором или с его согласия) обнародован (например, был премьерный показ фильма или выпущен диск с соответствующей музыкой и т.д.).

Другая часть юристов по авторским правам считает, что в данном случае «правомерно обнародованное» должно распространяться и на те конкретные носители объектов авторского права, с которых создается копия, что для того, чтобы копия произведения являлась законной, она должна быть сделана с законного (а не контрафактного) экземпляра произведения. Иными словами, эти юристы по авторским правам считают, что, например, скачивание объектов авторского права из Интернета с пиратских (незаконных) ресурсов является незаконным воспроизведением.

Доводы «за» и «против» есть для обеих позиций. Не берусь высказывать собственное мнение по данному вопросу, однако более близка к именно буквальному смыслу закона, как представляется, первая из высказанных позиций. Тем не менее, высшие судьи высказались за незаконность копий объектов авторского права, сделанных с контрафактных носителей:

34. При применении статьи 1273 ГК РФ судам следует учитывать: воспроизведение, то есть изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет).

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

Определение стоимости права при нарушении авторского права

Статья 1301 Гражданского кодекса позволяет правообладателю взыскать с нарушителя авторских прав компенсацию «в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения».

Также стоимость права на использование объекта авторского права может учитываться судами и при установлении размера убытков правообладателя и назначении компенсации в размере от 10.000 до 5.000.000 рублей за нарушение авторских прав.

В вышеуказанной статье Гражданского кодекса четко и недвусмысленно указано, как следует рассчитывать стоимость права использования объекта авторского права, тем не менее по непонятной (мне) причине высшие суды решили изменить законную и четкую норму, видимо, полагая, что их подход более справедлив:

43.4. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Это грубое и незаконное ограничение высшими судами прав автора (правообладателя). В ряде случаев действительно справедливо и законно отталкиваться от стоимости именно неисключительной лицензии на использование объектов авторского права, права на которые были нарушены. Однако нередки случаи, когда следует принимать во внимание и т.н. эксклюзивные авторские договоры. Предположим, в Интернете распространяется фильм, который еще не вышел в прокат на тeppитopии России (не был обнародован), почему же нарушитель должен платить по стоимость неисключительной лицензии, а не по стоимости, например, эксклюзивного первого показа фильма? Или если до официального релиза музыкальных дисков соответствующие музыкальные произведения распространяются в Интернете, это сильно может подорвать реальные продажи и значительно уменьшить «эффект» официального релиза (обнародования). По мнению высших судов, и в этих случаях нарушители должны платить по стоимости неисключительной лицензии. Хотя закон позволяет правообладателю взыскать и по стоимости т.н. эксклюзивного права («при сравнимых обстоятельствах обычно взимается»).

Вознаграждение автора по лицензионному договору в виде роялти «застраховано» высшими судами и в случае отсутствия дохода (неиспользования объекта авторского права пользователем)

Очередная норма права, противоречащая закону, отражена в п. 13.7 Постановления высших судов:

13.7. По смыслу пункта 5 статьи 1235 в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Абсолютно не ясно, на каком основании суд однозначно и безоговорочно признал за автором (лицензиаром) право на получение вознаграждение и в том случае, когда лицензионным договором на использование объекта авторского права вознаграждение рассчитывается в виде процента от дохода пользователя (лицензиата) – т.н. роялти. На практике можно встретить в договорах с авторами, что авторы получают минимальные платежи, а если доход пользователя от использования превысит определенную сумму, то автор также получает процент от соответствующей суммы. Однако стороны вправе, но не обязаны включать подобные условия. Автор может желать всецело разделить с пользователем риски неполучения дохода, и в данном случае непонятно, почему стороны лицензионного договора лишаются высшими судами предоставленной автору (правообладателю) и пользователю авторским законодательством свободы усмотрения при определении условий договора.

Рассмотрим статьи авторского законодательства, на которые высшие суды ссылаются в подтверждение своей позиции.

Статья 1235. Лицензионный договор

5. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Статья 1237. Исполнение лицензионного договора

4. При нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (глава 70) либо объектов смежных прав (глава 71) лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

4. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений.

Таким образом, закон прямо позволяет сторонам лицензионного договора согласовать любой способ определения размера вознаграждения. Никакая «взаимосвязь» с п. 4 ст. 1237 Гражданского кодекса не может привести к тому выводу, к которому пришли высшие суды. Указанный пункт позволяет автору (лицензиару) в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора в случае, когда автор не получает от пользователя обусловленное договором вознаграждение в согласованный в договоре срок, т.е. в случае просрочки выплаты вознаграждения – не больше, не меньше. Все кристально ясно.

Достаточно сомнительным выглядит и вывод высших судов, что «вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права». Так действительно сказано в п. 4 ст. 1237 Гражданского кодекса («за предоставление»), однако в п. 4 ст. 1286 Гражданского кодекса, которая является специальной статьей в отношении объектов авторских прав (в отличие от ст. 1237 Гражданского кодекса, которая касается и иных объектов интеллектуальной собственности), сказано, что вознаграждение выплачивается «за использование» объекта авторского права. При наличии такой разницы в терминологии тем более крайне поверхностной кажется мотивировка высших судов.

Таким образом, высшие суды в Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда №5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» по ряду вопросов в сфере авторских прав, как представляется, отступили от норм авторского законодательства (Гражданского кодекса), дали достаточно спорные пояснения, а в ряде случаев и прямо противоречащие закону. Как с этим быть, ответить сложно, ведь это Постановление высших судебных инстанций, и в принципе каждый спор по авторским правам (если обжаловать решения нижестоящих инстанций) в итоге у них же может и оказаться, а потому нижестоящие инстанции едва ли будут выносить решения, противоречащие позициям, отраженным в Постановлении.

Есть в Постановлении и немало полезных и, как представляется, верных комментариев по вопросам авторского права.