ФАС возбудила административное дело против колл-центра за нарушение правил рекламы по телефону

Вопрос:

Мы являемся колл-центром. Получили от ФАС определения о возбуждении сразу двух административных дел. Причем заявления поданы одним и тем же предпринимателем. Так получилось, что наш колл-центр обслуживает 2 разные компании, и мы позвонили ему сначала от имени одного заказчика, через какое-то время – от другого. С обоими нашими заказчиками у нас есть договоры оказания услуг колл-центра.

До этого была только одна жалоба, года 3 назад, но административного производства не было, всё ограничилось нашими пояснениями. Поэтому мы ничего не меняли в нашем сценарии.

Консультация юриста:

На анализ представлено два определения о возбуждении дела и назначении дела к рассмотрению. Ситуации схожие: был произведен звонок на номер мобильного телефона и без получения согласия абонента сделано рекламное предложение.

Порядок распространения рекламы по сетям электросвязи определен в ст. 18 ФЗ "О рекламе". Базовое правило: перед распространением рекламы необходимо получить согласие абонента на ее получение. При этом бремя доказывания того, что такое согласие было дано, лежит именно на рекламораспространителе.

Рекламораспространитель – это лицо, которое осуществляет распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России (Письмо от 25.02.2014 г. № АК/6531/14 "О даче разъяснений") "распространение" не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя (распространенной).

Поскольку ФЗ "О рекламе не содержит порядок получения такого согласия, Пленум ВАС РФ дал свое разъяснение – см. Постановление Пленума ФАС РФ от 08.10.2012 г. № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Так, условиями для признания согласия полученным является:

- наличие однозначного и безусловного согласия на получение рекламных материалов;

- идентификация абонента, т.е. лица, на чей адрес электронной почты или телефон поступило рекламное сообщение;

- возможность определить конкретного рекламораспространителя, на получение сообщений от которого получено согласие.

Пленум ВАС РФ указал, что такое согласие может быть получено в любой форме при условии соблюдения указанных признаков.

К сожалению, здесь у нас возникают проблемы. Сразу же отметим, что само однозначное и безусловное согласие вполне можно определить. Иногда для получения согласия достаточно простого ответа "Да" на предельно точно поставленный вопрос. Но часто согласие берется в различных приложениях – проставление "галочки" и проч. Здесь отметим, что "галочку" надо именно проставить – т.е. заранее проставленная "галочка" не считается. Кроме того, если согласие дается, например, в стороннем документе, например, в кредитном договоре, такое согласие не должно исключать возможность заключения этого договора без такого согласия. Так, например, Банк России в совместном с ФАС России Информационном письме № ИН-06-59/70, АК/75514/21 от 06.09.2021 г. "О согласии на получение рекламы" указал на то, что отсутствие у заемщика возможности выразить свое несогласие на распространение рекламной информации при заключении договора потребительского кредита (займа) является недобросовестной практикой.

Следующий момент – идентификация абонента. К сожалению, объективно крайне затруднительно однозначно идентифицировать абонента. Например, если согласие было дано в договоре, заключенном с будущим потребителем рекламы, то это не во всех случаях означает, что на момент получения рекламы абонентом будет считаться именно это лицо. Так, есть административные дела, где антимонопольная служба указывает на то, что пользователем устройства может быть не абонент, а другое лицо, которому абонент предоставил такую возможность. При таком подходе даже наличие соглашения с абонентом не позволяет говорить о наличии согласия конкретного получателя информации, который в определенный момент будет использовать абонентское устройство. В таком случае необходимо будет каждый раз идентифицировать конкретное лицо, что, при отсутствии непосредственного взаимодействия, позволяет поставить под сомнение определенность лица. Мало того, в отсутствие возможности удостовериться в том, что лицо сообщает достоверные сведения, можно будет только поверить на слово, что вряд ли будет расценено антимонопольным органом как надлежащая идентификация.

Тем не менее, представляется, что иногда при решении подобных вопросов стоит отталкиваться от здравого смысла. Если вы обратились по телефону к некоему лицу, которое как-то назвалось (так, что вы можете его выделить среди других лиц – например, по ФИО), то вы можете получить его согласие. Это лицо может быть не тем, чье согласие было получено при заключении договора или в мобильном приложении. Но это очевидно некое лицо, которое здесь и сейчас дало согласие на получение рекламы. Иная ситуация могла бы рассматриваться как недобросовестные действия потребителя.

При таких обстоятельствах идентификация абонента может оказаться нетривиальной задачей. Несмотря на то, что выше рассмотрены крайности, они все имеют под собой основание в виде дел об административных правонарушениях.

Наконец, последнее требование – необходимо получить согласие на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Здесь тоже возникают сложности. Например, если согласие получено при заключении договора, то предполагается, что есть некий перечень рекламораспространителей, на получение рекламных сообщений от которых дается согласие. Если состав рекламораспространителей изменился, то в отношении новых рекламораспространителей также надо получать согласие. Это возможно при получении согласия в мобильном приложении – то есть при обновлении перечня рекламораспространителей потребителю предлагается для согласования новый перечень.

Итак, в отсутствие согласия от получателя рекламы имеет место нарушение ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Теперь вкратце коснемся ситуации с двумя возбужденными делами. В данном случае используется прием, при котором рекламораспространитель якобы пытается получить согласие на рекламу, но само предложение содержит информацию рекламного характера.

Так, например, фразы:

"предлагаем выгодные условия по открытию расчетного счета от государственного банка",

"предлагаем уникальные условия по открытию расчетного счета для ИП", -

это уже рекламная информация.

При таких обстоятельствах, конечно, можно попытаться убедить антимонопольную службу в том, что распространения рекламы не было (показав скрипт с основной информацией), что вы как раз и хотели получить согласие на получение рекламы. Для того, чтобы получить согласие, вы конкретизировали тематику рекламного сообщения, которое хотите донести до потребителя, а название вашего заказчика не озвучили.

Не получив согласие, вы исключили потребителя из перечня абонентов, которым предлагается прослушать рекламное сообщение. Таким образом, ваши действия были направлены как раз на соблюдение требований ФЗ "О рекламе".

Однако такой подход является сомнительным, поскольку из содержания рассматриваемых предложений видно, что это реклама: они содержат не сведения о предстоящем рекламном сообщении, а об условиях по открытию расчетного счета. То есть объектом в данном случае являются банковские услуги, а не реклама.

Дополнительно отметим, что позиционирование банка как государственного только на том основании, что в нем есть государственный капитал, может быть рассмотрено как введение потребителя в заблуждение. Совершенно очевидно, что использование слова "государственный" направлено на придание банку большей надежности в глазах потенциального потребителя и является рекламным приемом.

Таким образом, рекламораспространитель может исходить из того, что он ранее не нарушал ФЗ "О рекламе", а использование описываемого скрипта является лишь неудачной попыткой получить согласие потребителя и исполнить требования ФЗ "О рекламе". Деятельное раскаяние может сыграть свою роль при назначении наказания.

Договор оказания услуг по распространению рекламы колл-центром

Если же говорить о превентивных мерах, то для начала необходимо изучить условия договора оказания услуг по распространению рекламы. Как правило, рекламораспространители стараются защитить себя, предусмотрев в договоре условие о том, что заказчик своими силами и за свой счет обеспечивает получение от абонентов согласия на получение рекламы от вашей компании в соответствии со ст. 18 ФЗ "О рекламе". Если это условие не исполняется, заказчик должен нести ответственность в виде возмещения убытков и уплаты штрафной неустойки. Как правило, такие условия позволяют однозначно определить, используют рекламораспространителя как "пушечное мясо" или настроены на взаимовыгодное сотрудничество с разделением ответственности. То есть ответственность перед государством все равно будет нести рекламораспространитель (ст.ст. 18, ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе"), но его финансовые риски будут нивелированы возмещением от заказчика.

Если же получение согласиz договором возлагается на рекламораспространителя, то тогда ситуация сложнее, так как это весьма неоднозначная задача, как было описано выше. В таком случае необходимо будет идентифицировать потребителя, сделать ему предложение о получении рекламного сообщения от конкретного лица (рекламораспространителя – то есть того, кто распространяет рекламу). Поскольку доказывать наличие такого согласия должен будет рекламораспространитель, должна вестись запись разговора.

Персональные данные при оказании услуг колл-центров

Отдельной темы для разговора заслуживает обработка персональных данных. Этот вопрос в рамках бесплатной консультации мы затрагивать не будем, но отметим, что просто так чужие персональные данные, например ФИО + телефон, без согласия обрабатывать нельзя. И здесь уже необходимо понимать: кто передал такие персональные данные, мог ли этот кто-то их передавать, в качестве кого вы выступаете, обрабатывая чужие персональные данные. Ведь тут тоже ситуация схожа с перечнем рекламораспространителей, на получение рекламы от которых берется согласие (см. выше). Нельзя в согласии на обработку персональных данных что-то вроде "даю согласие на обработку своих персональных данных ООО "Ромашка", а также всех существующих и будущих ее партнеров". У потребителя должно быть предельно ясное понимание того, кто будет обрабатывать персональные данные, на каком основании и какими способами. Поэтому список лиц, допущенных к данным, при обновлении должен также утверждаться потребителем. Административные штрафы за нарушение законодательства о персональных данных в последние годы растут, что также надо учитывать.

Общение с антимонопольной службой (ФАС)

По поводу взаимодействия с антимонопольной службой хотелось бы отметить следующее. Стоит выполнять их требования и предоставлять все необходимые сведения и документы. По собственному опыту общения с некоторыми инспекторами могу сказать, что адекватная реакция и готовность к сотрудничеству подчас являются ключевыми факторами, влияющими на решение вопроса.

В случае "ухода в отказ" увеличивается вероятность того, что штраф будет максимальным. Аналогичная ситуация может возникнуть в случае, если вы попытаетесь использовать формальные доводы при вашем очевидном нарушении. Инспекторы антимонопольной службы, как правило, хорошо знают свою работу. Если вы предполагаете и дальше нарушать закон, то, конечно, это значения не имеет. Но обычно цель инспектора – не наказать, а устранить нарушение. Конечно, в каждой инспекции есть свои особенности, и за каждого инспектора сказать не получится.

В любом случае, необходимо готовиться к тому, что может быть административный штраф. Учитывая то, что ИП рассматриваются как должностные лица, кроме особых случаев, административный штраф будет варьироваться в диапазоне от 4 000 до 20 000 руб. Кроме того, надо учитывать, что текст рекламы разный, это два дела, и далеко не факт, что получится их объединить в одно (если только это не одна рассылка). Так что более чем вероятно, что будет не один, а два штрафа.